O ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal (STF), votou contra a prisão após julgamento em segunda instância. O voto do ministro deixa o placar em 5 a 4 a favor do cumprimento antecipado da pena antes que sejam analisados os recursos extraordinários a graus de jurisprudência superiores.
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Na leitura do voto, Gilmar Mendes fez críticas à segunda instância, que, na avaliação dele, "perdeu a capacidade de distinguir e corrigir situações abusivas".
Em 2009, o ministro votou pela possibilidade da prisão em segunda instância e lembrou que, desde suas primeiras manifestações sobre o tema, sempre declarou sua inquietação com a possibilidade de prisões realizadas de modo automático, sem a devida fundamentação e individualização.
Ele também disse que, após o entendimento de 2016 da Suprema Corte , que passou a permitir a prisão após condenação em segunda instância, os tribunais brasileiros passaram a compreender essa possibilidade como obrigatória. Segundo o ministro, essa jurisprudência significa uma possibilidade e não a obrigatoriedade.
"O fator fundamental a definir essa minha mudança de orientação foi o próprio desvirtuamento que as instâncias ordiárias passaram a perpretar em relação à decisão do STF em 2016", disse.
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Ao citar o caso de Lula, o ministro disse que pode ser acusado de qualquer coisa, "menos de petista". Ele comentou sobre a decisão de procuradores, incluindo Deltan Dallagnol , de pedirem a progressão de regime do ex-presidente para o semi-aberto. Nesse momento, o presidente da Corte, Dias Toffoli , o interrompeu e fez uma observação de que isso não partiu do STF. "Mas foi uma decisão compulsória", rebateu Gilmar.
Gilmar também afirmou que as críticas que a OCDE teria feito ao Brasil por conta de fragilização no combate à corrupção devem ser esclarecidas. "Uma delas, pela aprovação da lei de abuso de autoridade, é chocante. Todos os países da OCDE tratam severamente do abuso de autoridade", disse, citando leis da Alemanha e Espanha.
Ele finalizou o voto criticando o Fundo da Lava Jato e a ONG Transparência Internacional. "O combate à corrupção no Brasil dá lucro."